In seguito all’entrata in vigore del Codice dei contratti – soft law – sono nati una serie di provvedimenti con l’obiettivo di creare una disciplina in grado di adattarsi alla rapida evoluzione di alcuni settori economici/sociali oppure di accogliere all’interno dell’ordinamento norme di soft law emanate da organizzazioni internazionali.

La soft law italiana ha, invece, causato esattamente l’opposto nel caso del Codice dei contratti e la prova di questo si può riscontrare nel principio di rotazione. Su quest’ultimo, infatti, sono intervenuti:

  • il Codice dei contratti di cui al lgs. n. 50/2016 con l’art. 36 (Contratti sotto soglia), con l’art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), con l’art. 77 (Commissione giudicatrice), con l’art. 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio), con l’art. 157 (Altri incarichi di progettazione e connessi) e con l’art. 209 (Arbitrato);
  • le prime linee guida n. 1 approvate con delibera ANAC n. 973 del 14/09/2016successivamente modificate dalla delibera ANAC 21 febbraio 2018, n. 126;
  • le prime linee guida n. 4 approvate con delibera ANAC n. 1097 del 26/10/2016e successivamente modificate dalla delibera ANAC 1 marzo 2018, n. 206;
  • la sentenza n. 188 del 12 aprile 2017del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana in cui il Collegio osserva come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato.
  • la sentenza del Consiglio di Stato n. 4125 del 31 agosto 2017 in cui i Giudici di Palazzo Spada precisano che il principio per il quale, ai sensi dell’art. 36 del Codice dei contratti, in applicazione del principio di rotazione negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, la stazione appaltante ha l’alternativa o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale ritiene di non poter prescindere dall’invito;
  • il parere 12 febbraio 2018, n. 361 del Consiglio di Stato in cui in più punti viene trattato il tema della rotazione degli affidamenti e degli incarichi;
  • le linee guida n. 4 relative alle “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” approvate con delibera ANAC 1 marzo 2018, n. 206, che sostituiscono le precedenti linee guida approvate con delibera n. 1097 del 26/10/2016, in cui già in premessa viene precisato che “A seguito della modifica introdotta con il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (decreto correttivo), l’ANAC è altresì chiamata ad indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza gara, nonché di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse”;
  • le linee guida n. 1 approvate con delibera ANAC 21 febbraio 2018, n. 138, che sostituiscono le precedenti linee guida approvate con delibera n. 973 del 14/09/2016, in cui al paragrafo IV.1 relativo agli affidamenti di incarichi di importo inferiore a 100.000 euro in cui è precisato che “l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti (art. 157, comma 2, codice) e degli affidamenti, secondo le modalità previste nelle Linee guida n. 4”.

Il principio di rotazione trova la sua fonte di regolazione normativa nell’articolo 36, comma 1 del D.Lgs. 50/2016 in cui si specifica che gli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto di una serie di principi (art. 30 comma 1, art. 34 e art. 42) compreso quello di rotazione degli inviti e degli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese e consentire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori considerati idonei di essere affidatari di un contratto pubblico e con la volontà di evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza.

Il decreto correttivo di cui al D.Lgs n. 56/2017 che è intervenuto sull’articolo 36 trasformando la parte finale del comma 1 da “principio di rotazione” a “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti” e nel comma 7 in cui si inserisce un nuovo periodo in cui si parla nuovamente di “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”. La sentenza del Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione siciliana n. 188/2017 manifesta come il principio di rotazione imponga che una prima deroga, al meccanismo della gara, debba essere bilanciata da una regola di non immediata ricandidabilità sempre senza gara mentre lo stesso principio di rotazione non dovrebbe imporre il mancato invito o l’esclusione del precedente affidatario laddove le procedure previste dall’art. 36, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 individuino gli operatori economici a seguito della pubblicazione di avvisi pubblici.

Alla luce delle varie norme e sentenze, risulta difficile, tuttavia, comprendere come si possa coniugare il principio della rotazione con i principi di libera concorrenza e non discriminazione specie considerando che, in un primo momento, la norma primaria (D.Lgs n. 50/2016) al comma 1 dell’articolo 36 afferma che deve essere rispettato il principio di rotazione degli inviti mentre all’articolo 30, comma 1 precisa che “Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le staziono appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità”.

La soluzione al problema è stata trasferita all’ANAC che, nel comma 7 del già citato art. 36, ha precisato che “Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale”.

Il “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”, osserva il Consiglio di Stato, è previsto espressamente dal Codice dei contratti nell’affidamento dei contratti d’appalto “sotto soglia” comunitaria e costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere i soggetti da invitare in caso di procedura negoziata.

Sul criterio della rotazione ulteriori indicazioni sono fornite dall’ANAC nel punto 3.6 e 3.7 delle Linee Guida n. 4/2018 dove viene specificato quanto segue (anche in coerenza con i Pareri del Consiglio di Stato n. 2698/2017 e n. 361/2018):

  • negli appalti sotto-soglia il criterio della rotazione viene applicato sia agli inviti che agli affidamenti effettuati dalla stazione appaltante;
  • la verifica, ai fini della rotazione, riguarda solo l’affidamento precedente a quello in corso e solo nei casi in cui i settori merceologici e le categorie di opere siano gli stessi – quindi non si possono invitare o affidare appalti sotto-soglia a soggetti che abbiano partecipato o siano contraenti uscenti dell’appalto precedente per gli stessi settori o categorie;
  • il principio della rotazione non si applica nei casi di procedure ordinarie o aperte al mercato;
  • il soggetto invitato o il contraente uscente di un appalto sotto-soglia non può essere invitato all’appalto successivo anche se quest’ultimo è un affidamento diretto;
  • la stazione appaltante, con uno specifico regolamento interno, può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico e applicare il principio della rotazione solo agli affidamenti della stessa fascia;
  • l’eventuale affidamento o reinvito al contraente uscente ha carattere eccezionale e richiede una motivazione adeguata (affidabilità dell’operatore, idoneità a fornire prestazioni coerenti, andamento dell’appalto precedente affidato allo stesso contraente);
  • il meccanismo dell’estrazione casuale, sia pure a seguito di avviso pubblico, non assicura il rispetto del principio di rotazione, come declinato all’articolo 36, primo comma del D.Lgs. 50/2016 (FAQ ANAC sulle linee guida n. 4/2018 aggiornate al 12 settembre 2018).

Il principio di rotazione si riferisce “non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte”. Questo dimostra come la scelta discrezionale della Pubblica Amministrazione non può essere tradotta in uno strumento di favoritismo.

Appare evidente che sussistano delle indicazioni molto chiare e restrittive che possono, però, essere applicate, con alcuni adeguamenti ed eccezioni, alle specifiche situazioni ma a condizione che tali scelte siano puntualmente motivate e sostenute da elementi molto consistenti.

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L’INVITO DEL SOGGETTO USCENTE

Il Consiglio di Stato nella sentenza n. 1524/2019 chiarisce l’ambito di applicazione del principio di rotazione, chiarendo che l’invito alla procedura all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Il principio di rotazione, per espressa previsione normativa, “deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte” in modo tale da non generare una sorta di posizione di vantaggio in capo al soggetto uscente, che risulterebbe favorito proprio dalle conoscenze acquisire durante il precedente affidamento.

Per tali ragioni il principio in questione comporta che “ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso”, l’invitato all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale”.

Le Linee guida ANAC chiariscono inoltre, che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Secondo il Consiglio di Stato, tale prescrizione “va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.

Ne consegue che può derogare al principio di rotazione la sola procedura aperta, quindi, quella “classica” e non anche una procedura negoziata, laddove le stesse Linee Guida precisano che “il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”.

Pertanto, il principio di rotazione impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente nella nuova procedura di gara, laddove avrebbe dovuto “saltare il primo affidamento successivo”.